La indignación generada por la fuga de Aída Merlano tiene contra las cuerdas el sistema carcelario, los organismos de inteligencia y también a la Fiscalía. Dos días después de la evasión de la exsenadora, la Directora de Seguridad Ciudadana de la Fiscalía, Claudia Carrasquilla aseguró públicamente que no se había proferido ordenes de captura y advirtió que el tipo penal denominado favorecimiento de fuga de presos exigía un sujeto activo calificado, es decir, que a su juicio la ley establecía que este delito solo lo puede realizar el servidor público que custodia a un recluso.
No obstante, en menos de 24 horas, el ente acusador cambió de parecer y entró en una contradicción que tiene sorprendidos a los penalistas del país, pues según informó Carrasquilla, no solo solicitó la captura de Javier Guillermo Cely Barajas, el odontólogo, si no también de la hija de Merlano, un hecho que tiene revolucionado al mundo jurídico.
Han transcurrido 72 horas desde que Aída Merlano, la excongresista de 38 años condenada a 15 años de prisión por la Corte Suprema de Justicia por delitos electorales, se fugara por una ventana de un consultorio odontológico. Por estos hechos renunció el director general del Inpec, el general William Ruiz quien solo llevaba ocho meses en la entidad, la directora y subdirectora de la Reclusión de Mujeres el Buen Pastor y seis funcionarios de la entidad penitenciaria fueron suspendidos de su cargo por la Procuraduría para que no entorpezcan la investigación. Una hecatombe judicial.
Pese a los múltiples operativos y ofrecimiento de recompensa, los organismos de inteligencia, aún no dan con su paradero y la Fiscalía parece encartada con un caso, que aunque indigna al país, no parece de fácil resolución en los estrados.
Expertos y analistas del caso, señalaron a la Agencia de Periodismo Investigativo, API, que la captura de Aída Victoria Manzanero Merlano, parece más un método de presión de la Fiscalía para lograr la entrega de su madre. En este sentido, no ven posible que pueda prosperar ante los jueces una eventual condena, pues tiene un amparo constitucional y de bloque de constitucionalidad, es decir, los tratados de derechos humanos que ha firmado y ratificado Colombia desde hace décadas, que exime la incriminación entre familiares cercanos.
En este sentido, la Constitución en su artículo 33 establece que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil”. Este principio constitucional es desarrollado con suficiencia en la legislación penal y de procedimiento penal, así como en la jurisprudencia de las altas cortes.
Es decir, los hijos de Aída Merlano no pueden ser condenados por el delito de favorecimiento de fuga de presos, porque los lazos de sangre y el vínculo que tienen con su madre, los exime ante la ley de autoincriminarse, incriminar a su familiar o declarar en contra de ella. Tampoco estaban obligados a denunciar la fuga de su madre ante las autoridades.
A su vez, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha señalado que la no incriminación entre familiares es una garantía que implica la prohibición absoluta a las autoridades de forzar declaraciones directas o indirectas de las personas en contra de sus seres queridos. “Tiene como fundamento, la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad, así como el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia”, resalta la sentencia T-321 de 2017.
En este sentido, se pronunció el abogado penalista Iván Cancino quien advirtió que esta captura no está llamada a prosperar ante un juez de control de garantías pues es una trasgresión a la Constitución y a la ley. “Desde ningún punto de vista procede la captura de los hijos, tanto la Constitución Política como los demás tratados internacionales establecen que los familiares, incluidos los hijos, no tienen el deber de denunciar a su mamá, ni declarar contra ella, ni siquiera si sabían previamente de la fuga”.
Otro de los cuestionamientos que hace el penalista es la utilización de los videos que se han hecho públicos de la fuga, porque se rompió la cadena de custodia lo que impide que puedan ser incorporados como pruebas en un eventual juicio contra Aída Merlano y otras personas.
“Lo único que se ve, es a esos muchachos despidiéndose de su mamá y pendientes de ella, no tenían el deber de custodiarla, vigilarla; no tenían porque impedirle, porque agarrarla, no tenían porque dar voces de auxilio. Es más, si incluso, uno de ellos fuera el que amarró la cuerda para que ella se bajara, o le sostuviera la mano, tampoco alcanza ese aporte en materia penal para ser favorecimiento o complicidad. Que exabrupto jurídico lo que están haciendo ahí”, recalca, Cancino.
Una suerte distinta recae sobre el odontólogo. En un primer momento se advirtió que no era posible su captura y judicialización porque no tiene la calidad de servidor público o particular encargado de la custodia y vigilancia de Merlano, como lo exige el artículo 449 del Código Penal. Sin embargo, abogados penalistas advierten que la ley 599 de 2000 en sus artículos 29 y 30 establece las calidades de quienes son responsables de un delito, es decir, los autores y partícipes.
Este sería el caso de Javier Guillermo Cely Barajas, el odontólogo que le realizó el diseño de sonrisa a Aída Merlano. Aunque no es servidor público ni era un particular que tenía el deber de custodiarla, la ley establece en esos casos la figura de interviniente, es decir, que “no tiene las calidades especiales exigidas en el tipo penal pero concurre en su realización”. En este asunto, la norma prevé que los intervinientes son responsables, pero su pena es reducida en una cuarta parte.
“Muchas personas pueden decir que es cómplice de un delito de favorecimiento y otras que es interviniente. La figura del interviniente es cuando hay un delito cualificado. Este es un delito cualificado, pues se necesita estar preso y el odontólogo no lo estaba pero se ayuda a otra persona que sí tiene esa calidad. En todo caso hay que ver muy bien cuál fue el aporte. Considero que se le puede imputar bajo esa figura pero solo sí se prueba realmente el aporte en esa fuga”, expresó Cancino.
Su colega Mauricio Pava, comparte la posición en el sentido que a los hijos de Aída Merlano no se les puede endilgar responsabilidad penal alguna por la fuga de su madre. “Los hijos tienen el derecho legal al encubrimiento. Podrían saber lo que iba a pasar y no tendrían responsabilidad”. En cuanto al odontólogo Cely, su concepto jurídico es que se le podría imputar el delito de favorecimiento de fuga de presos como interviniente, “en el evento en que hubiera acordado servir previamente de “tapadera”.
A su vez, el penalista Marlon Díaz, además de compartir la posición de sus colegas frente a la imposibilidad de judicializar a los hijos, argumenta que la conducta del odontólogo no es de interviniente si no de cómplice, “únicamente podría pensarse en ser cómplice de la fuga de presos, pero existe una amplia discusión dogmática sobre si se puede ser partícipe en delitos de “propia mano” como la fuga”.
Para el abogado penalista, Juan Manuel Valcarcel, ni la hija ni el odontólogo pueden ser tratados como partícipes, ya que para poderse cometer el delito de favorecimiento de fuga debe tratarse de una persona que tenga a cargo la vigilancia, custodia o conducción de la persona privada de la libertad. “Claramente ni los hijos, ni el odontólogo tienen a su cargo estas funciones”.
El abogado David Espinosa, señaló en el debate que únicamente, “la captura de un hijo procede si se puede demostrar que su conducta, analizada de manera individual se encuadra en una norma penal en calidad de autor o partícipe”. A su vez, Fabio Humar, dice que, “los hijos están amparados en el derecho a la no autoincriminación y a no atestiguar en contra de su madre”. Frente al odontólogo indicó que aún en materia penal no está zanjada la discusión entre las figuras jurídicas de interviniente y participe y se pregunta si el odontólogo sabía de la fuga porque dejó la cámara en funcionamiento.
Las posturas de otros penalistas como Francisco Bernate y Wilson Andrés Cadena, coinciden. El primero explica que, “el que sean sus hijos les da el derecho a no declarar contra ella, a no tener que dar cuenta de los delitos que haya cometido, pero no permite que participen en un delito, como en este caso es la fuga de presos”.
Para Cadena, quien como apoderado judicial de Catalina y Francisco Uribe Noguera demostró en juicio que los hermanos estaban amparados constitucionalmente y legalmente para no incriminar a su hermano Rafael, “la captura de la hija de Aida fue para presionar a la exsenadora a su presentación”.
La penalista Myriam Pachón opina que no sorprendería que la Fiscalía, de nuevo, estuviera cometiendo un error, “todo depende del elemento material probatorio que se presente en la audiencia”. De otra parte, el abogado Oscar Sierra, considera que, “se ve muy remota la opción de estructurar una complicidad en el caso”, en razón a que esa conducta solo se da en el momento de ayudar a colaborar activamente con la realización del delito, no es suficiente con conocerlo.
Hoy el panorama del caso es incierto y con realidades cambiantes. Claudia Carrasquilla, quien ha asumido la vocería del asunto en la Fiscalía indicó que Aída Merlano según información de inteligencia, no ha salido de Bogotá; que al odontólogo Javier Guillermo Cely se le imputará el delito de favorecimiento de fuga. En cuanto a la hija de la excongresista fue capturada también por ese presunto delito. Los abogados, William Soto y Sergio Ramírez aseguran que probarán la inocencia de sus clientes y han comunicado a la Fiscalía y al país su disposición a comparecer ante la justicia y debatir en los estrados.
