La reserva bancaria expresada en el artículo 15 de la Constitución Política está tambaleando. Dos circulares expedidas recientemente por la Superintendencia Financiera, ponen en vilo el derecho que tienen los usuarios del sistema financiero a preservar la intimidad de sus movimientos bancarios.
Según la Superintendencia Financiera y la Banca de las Oportunidades al presentar la semana pasada el reporte de inclusión financiera 2022, 34.7 millones usan los servicios financieros en productos de depósito, transaccionales y de crédito continuó, registrando un crecimiento constante.
Indicadores de los bancos dan cuenta que los clientes les deben al cierre de mayo de este año cerca de $29 billones, derivados de préstamos para vivienda, vehículos, capital de trabajo y de consumo en general.
El par de normas es objeto de cuestionamientos por parte del sector bancario, abogados penalistas y docentes especializados en el tema. Todo porque las circulares advierten que cuando se trate de labores de organismos de inteligencia no debe existir autorización previa de un juez para levantar la reserva bancaria.
Las normas en concreto son dos: la circular 32, expedida por la Superintendencia Financiera el 24 de mayo. Mediante esta les recuerda a las entidades vigiladas su obligación de colaborar en la atención de los requerimientos de información que les formulen la justicia, las autoridades administrativas, los organismos, las dependencias y el personal debidamente autorizado que realice actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Al respecto la norma precisa lo que hoy es el eje de preocupación; que los requerimientos de información no requieren de orden judicial toda vez que buscan anticipar acciones delictivas, terroristas o prevenir la vulneración de derechos o libertades, por lo que su respuesta demanda de diligencia, oportunidad e inmediatez.
La norma inicial, la circular 32, de inmediato causó inquietud en diversos sectores ante lo cual dos días después, el recién posesionado superintendente aclaró con la expedición de otra circular.
Sin embargo, para sorpresa de muchos del sector financiero, del sector justicia y miles de usuarios, afines a preservar la reserva bancaria o intimidad financiera, recibieron la ratificación de la decisión.
Esta vez mediante la circular 033 que no solo ratificó la decisión que no medie autorización previa del juez cuando se trate de actividades de inteligencia sino que dispuso que cada entidad del sector debe tener un funcionario encargado al respecto.
Al detalle, la Superintendencia Financiera de Colombia precisa que de acuerdo con lo establecido en los artículos 11.2.1.3.2 y 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010 y en línea con los objetivos y funciones expuestas en los artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la SFC subraya que no se necesita una orden judicial para los requerimientos de información formulados por las autoridades y organismos de inteligencia y contrainteligencia.
Este alcance se hace en relación a las funciones de seguridad y defensa nacional, ya que estas solicitudes buscan anticipar acciones delictivas, terroristas o prevenir la vulneración de derechos o libertades, requiriendo por lo tanto diligencia, oportunidad e inmediatez.
Como parte de esta colaboración, se ha solicitado que las entidades designen un funcionario que actúe como enlace con las autoridades antes mencionadas y se cree un correo electrónico institucional para mantener una comunicación eficaz y segura.
Esta información debe ser proporcionada a las autoridades pertinentes y mantenerse al día para garantizar la pronta atención a través de un canal seguro, siguiendo los protocolos establecidos por dichas autoridades.
La SFC subraya que lo indicado en la Carta Circular 32 de 2023 está en conformidad con el artículo 42 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013. Dicha ley establece que los organismos de inteligencia pueden solicitar la cooperación de entidades públicas y privadas para el cumplimiento de los fines mencionados en la misma.
Además, resalta que la entrega de tal información no constituirá una violación a la reserva legal, dado que la información continuará bajo este principio, obligación que recae sobre los servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia.
Francisco Sintura, Francisco Bernate y Juan Manuel Valcarcel, abogados penalistas.
No obstante, la expedición de la normativa dejó más inquietudes que certezas. “cuando de preservar la reserva bancaria se trata como parte del derecho fundamental a la intimidad, para que sea levantada debe existir orden de juez de control de garantías. La actividad de inteligencia es solo un criterio orientador de una investigación, pero jamas puede enervar la intervención judicial cuando hay invasión de derechos fundamentales”, destacó el abogado penalista Francisco José Sintura, uno de los juristas más versados en asuntos legales financieros.
El abogado precisó que: “La actividad de inteligencia no puede intervenir la intimidad de las personas sin mandato judicial. Se entronizaría un Estado en el que la autoridad de inteligencia se arroga la facultad de decidir que puede ser útil para la seguridad nacional y relativizar los derechos ciudadanos”.
A su vez, Luis Gonzalo Baena, docente investigador de la Universidad Externado explicó que: “se constata fácilmente que la Superintendencia Financiera se salió del ámbito de lo dispuesto por el artículo 15 de la Constitución Nacional y se colocó en los extramuros del derecho, comoquiera que es única y exclusivamente competencia del legislador establecer si no se requiere de orden judicial alguna a efectos de obtener una respuesta diligente, oportuna e inmediata a los requerimientos de información formulados por “la 1) justicia, 2) autoridades administrativas, 3) organismos, 4) dependencias y personal debidamente autorizado que realice actividades de inteligencia y contrainteligencia” en los casos en que se trata de “anticipar acciones delictivas, terroristas o prevenir la vulneración de derechos o libertades”.
Baena explica que de hecho, en estos casos a que se refiere la carta circular 32, el legislador expresamente ha dispuesto que el levantamiento de la reserva bancaria requiere orden judicial, por lo que la exoneración de esta exigencia solo puede provenir del propio legislador y no de la Superintendencia Financiera.
El abogado Francisco Bernate, presidente del Colegio de Abogados Penalistas, opina en similar sentido: “la reserva bancaria en Colombia es un dato reservado por lo que solamente puede levantarse en el marco de una actuación judicial y con autorización de un juez. La superintendencia no puede hacerlo”.
Con respecto al tema el abogado penalista Juan Manuel Valcarcel resaltó que la reserva bancaria únicamente se puede levantar previa autorización de autoridad judicial. Es la única manera en la cual se permite que se acceda a esta clase de información reservada, como quiera que existe el riesgo de vulneración indebida del derecho fundamental a la intimidad.
Asímismo, manifestó que la única forma en la que esa información puede ser usada para fines judiciales, es que se obtenga previa autorización judicial.
“Ahora bien, cuando organismos de inteligencia acceden a esta clase de información, sin someterla a control judicial, debe quedar claro que jamás podrá ser usada en ninguna clase de proceso, no puede ser ventilada, sigue manteniéndose en reserva, ya que únicamente puede servir para la toma de decisiones soportadas en labores de inteligencia”, detalló el abogado y docente en derecho penal, Valcarcel.
Frente a la expedición de las normas se conoció que las dos circulares serán demandadas en el Contencioso Administrativo.
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